编者按：

劳动法领域的问题看似简单，但企业在实操过程中难免会遇到误区与盲点。亚太法务联盟劳动人事专委会开设劳动人事专栏，为企业法务、HR提供更为专业的劳动合规与管理建议。

企业为降低用工成本，可能会采取一些灵活用工方式，但由于不能准确把握劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系之间的区别，往往会带来法律风险。本期劳动争议实务分享拟对三种关系进行简单比较和分析，帮助HR准确用工，降低法律风险。

多维度对比三大用工方式区别下文以表格形式，从适用法律、主体数量、合同订立、试用期、劳动报酬、社会保险、合同解除、合同终止、经济补偿、纠纷解决等事项，覆盖用工方式订立、履行、争议解决全流程，分析劳动关系、劳务关系与劳务派遣三者区别。三大用工方式的常见争议解决方式01、名为劳务关系实为劳动关系

典型案例

2017年7月15日，曹某与A公司签订《劳务合同书》，合同期限自2017年7月13日起至2018年7月12日止，约定甲方根据业务需要委托乙方承担工作，并具体约定了工作时间、劳务报酬、加班费、劳动条件、工作纪律等内容，社保由乙方自行缴纳。

2018年6月30日，曹某在A公司处死亡。曹某1诉请确认2017年7月3日至2018年6月30日期间，曹某与A公司之间存在劳动关系。

法院裁判

法院认为根据《劳务合同书》的内容：第一，曹某要遵守A公司的规章制度，A公司对曹某的工作时间有要求，且对工作绩效有考核，曹某已与A公司形成了管理与被管理的人身隶属关系；第二，约定了明确的合同履行期限，故双方建立的系相对稳定、持续的劳动关系而非临时性的劳务关系；第三，合同约定A公司向曹某支付报酬的方式，曹某按月领取报酬且报酬数额固定。

综上，曹某与A公司之间签订的《劳务合同书》，虽名为劳务合同但实为劳动合同，且曹某与A公司均符合建立劳动关系的主体资格，故认定曹某与A公司之间存在劳动关系。案例来源：（2019）京03民终16360号

分析建议

企业与劳动者订立劳务合同，可以避免支付社保费用、经济补偿等，解除合同也不必受严格的法律约束，但仅仅将合同名称定为劳务合同是远远不能达到目的的，法院在认定关系时，会对双方的实质法律关系进行分析判断。

劳动关系与劳务关系主要以下三点区别：①劳动关系应为用人单位与劳动者形成管理与被管理的人身隶属关系；劳务关系为平等主体之间形成的合同关系；②劳动关系具有稳定性、持续性；劳务关系多为临时性工作，一般以完成特定工作为目的；③劳动关系一般以固定周期计算工资，工资构成相对稳定；劳务关系一般以完成一定工作量作为计算依据，结算方式多为即时结清。

企业在签订劳务合同时应注意：①防止对工作地点、工作时间、工作纪律等的约定过于严苛而被认定为双方属于管理与被管理的关系；②劳务合同应重点关注劳务成果情况，而非劳动者提供劳动的过程；③避免在劳务合同中约定休假、固定工资结构、遵守规章制度等内容。

02、名为劳务外包实为劳务派遣

典型案例

2013年1月5日，娄某到某建筑公司从事资料员工作，月工资3500元。同年3月1日，娄某与某劳务服务公司签订合同期限为2013年3月1日至2015年3月1日的劳动合同，但被告娄某仍在建筑公司工作，由建筑公司负责考勤、发放工资，其工资数额为3500元。刘某系娄某同事，二人在建筑公司从事资料员工作，娄某提供证据中载明刘某2014年1月至2014年12月平均应发工资为5920元，月平均工资为5130.9元，2014年9月结算兑付奖金24211.30元，但娄某未领取奖金。

2014年11月，娄某向仲裁委提出申请要求，建筑公司与劳务服务公司连带支付其工资差额和奖金。仲裁委裁决、一审判决均予以支持。建筑公司以其与劳务服务公司系劳务外包关系，非劳务派遣为由提起上诉。

法院裁判

法院认为，虽然建筑公司主张与劳务服务公司系业务外包关系，并提供了业务外包合同及劳务服务公司出具的证明等证据，但娄某到建筑公司处工作后，建筑公司对娄某直接进行管理，并负责为娄某发放工资，三方形成了事实上的劳务派遣关系。

案例来源：（2016）鲁08民终4952号

分析建议

企业为降低用工成本、聚焦核心业务会签订劳务外包协议，但如果不能准确区分劳务派遣与劳务外包之间区别，有可能导致被法院认定为劳务派遣关系，而与外包方承担连带责任履行同工同酬义务。对此企业应把握劳务派遣与劳务外包的区别。

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的监督指导（实际管理）下从事劳动的用工形式。

劳务外包是发包方将其内部的部分业务或职能工作发包给外包方，并与外包方订立以外包方完成特定工作任务或提供特定工作成果，发包方支付对价为内容的民事合同。外包方自行安排人员完成相应的业务或工作，由外包方自行管理劳动者。

由此发包企业应注意：①不得对外包企业的员工进行直接管理，包括考勤、考核、支付工资、分配工作任务等，也不得将本单位的规章制度适用于外包企业的员工；②劳务外包协议的标的应为劳务成果，而非外包企业派遣员工；③劳务外包费用是针对外包工作成果的结算，而不能标注为工资、社保费等。

03、名为劳务派遣实为劳动关系

典型案例

高某于2015年4月1日到中铁公司处工作，工作岗位为接触网工。工作期间升泰公司与高某签订了完成一定工作任务为期限的书面劳动合同，2015年10月11日高某在作业中受伤入院治疗，中铁公司为高某发放工资至2015年12月底，期间月平均工资为3911.88元。

另中铁公司与升泰公司于2015年7月1日签订了《接触网工程施工劳务分包合同》及《员工工资发放委托书》，将该工程发包于升泰公司，升泰公司成立日期为2015年6月17日，股东之一为中铁公司。

高某诉请法院认定其与中铁公司在2015年4月1日至2015年12月30日期间存在事实劳动关系，一审法院予以支持，中铁公司不服提起上诉。

法院裁判

高某于2015年4月1日入职中铁公司处工作。升泰公司成立日期为2015年6月l7日，股东之一为中铁公司，签订劳动合同后高某的工作岗位及性质均未改变，工资一直由中铁公司发放，且中铁公司与升泰公司为关联公司，故原审法院认定高某与升泰公司2015年9月1日签订《劳动合同》系与中铁公司存在事实劳动关系的前提下对高某劳动关系的逆向派遣，该合同无效并无不妥。综上，高某与中铁公司在2015年4月1日至2015年12月30日期间存在事实劳动关系。

案例来源：（2018）京02民终2617号

分析建议

《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。企业采用劳务派遣用工形式的，应注意不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，规范劳务派遣用工行为，依法接受劳务派遣，避免被法院认定为逆向派遣、构成事实劳动关系，从而承担用人单位义务。

此外，有的企业会与已经用工的劳动者解除或终止劳动合同，随后通过其他劳务派遣单位将该劳动者派遣至本单位继续工作，实现在劳动者不离岗的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。虽然其他派遣单位与本单位不属于关联公司，但此类行为也属于逆向派遣，其效力目前仍存在一定争议，如企业确实需要采取此用工方式的，建议在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，在主要业务岗位上实施的，一般会被法院认定为劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

供稿单位：亚太法务联盟劳动人事专委会常务副主任单位北京凯联律师事务所